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25 de Junho de 2017

Dano moral nas relações afetivas entre pais e filhos: até onde o direito deve intervir?

Mariana Schaun, Advogado
Publicado por Mariana Schaun
há 10 meses

O Direito de Família trilhou um árduo caminho até chegar em sua atual codificação. Como bem discorre Sumaya Saady Morhy Pereira, “foram noventa e quatro anos, contados desde 1823, quando foi decretada a vigência provisória das Ordenações Filipinas e demais legislações portuguesas no Brasil enquanto não fosse elaborado um Código Civil”.

Ao longo desses anos passou-se de um modelo patrimonialista e matrimonializado para um Direito de Família eminentemente humanitário, preocupado com a valorização da pessoa humana e a igualdade entre os filhos, com a inserção daqueles indivíduos até então periféricos nas relações familiares a fim de que se tornassem sujeitos de direitos.

Exemplo disso é o tratamento dado aos ditos ilegítimos, que outrora não possuíam sequer a possibilidade de ter sua paternidade reconhecida e atualmente são protegidos de toda e qualquer discriminação. Esse processo de reconstrução do Direito de Família é atribuído, em sua maioria, à jurisprudência e às leis esparsas que, demonstrando os reais anseios da sociedade brasileira, foram incorporadas ao texto constitucional e consolidaram essa importante alteração de valores.

Com o fito de servir de instrumento para a promoção de preceitos fundamentais postos na Carta Magna – tais como a pluralidade de modelos familiares, o permear das relações pelo princípio da afetividade e a função serviente da família –, a família passou a ser um ente solidário, focado no bem comum do grupo, deixando seus interesses individualistas em segundo plano na ordem familiar.2 Esses princípios, insertos nas normas constitucionais, podem ser facilmente encontrados quando se observa, por exemplo, a redação do artigo 226 e seus parágrafos, reconhecendo como entidade familiar outras comunidades reunidas pelo afeto, vedando quaisquer desigualdades entre os filhos, seja qual for sua origem, direcionando o planejamento familiar ao objetivo de alcançar a dignidade da pessoa humana, prevendo a interferência do Estado na família a fim de proteger a pessoa de seus integrantes, entre outras disposições.

Tendo em vista essa constitucionalização do Direito de Família, bem como as alterações que esse novo modo de pensar do legislador causaram, vê-se que o centro das relações familiares passou a ser o afeto e que estas ligações afetivas foram protegidas pela Carta Maior com o objetivo de promover a satisfação pessoal dos indivíduos que compõem essas relações, de modo a garantir a aplicação do princípio supremo da dignidade da pessoa humana, como bem ressalta Sumaya Saad:

O fator que passa a exercer o papel denominador comum de qualquer núcleo familiar é a affectio constante e espontânea, o vínculo afetivo que liga as pessoas que integram o grupo familiar, que se traduz em plena comunhão de vida, voltada para o desenvolvimento da personalidade e para a realização de seus membros.

Assim, tendo o afeto como norteador do Direito de Família, e tal prerrogativa sendo resultado da recepção da Constituição Cidadã de 1988 pela doutrina civilista desde seu advento, não se pode negar proteção ao princípio do afeto, ainda que não esteja expressamente disposto no Código Civil, pois assim incorrer-se-ia no risco de impedir que o Estado exercesse seu papel de protetor da dignidade daqueles que sofrem danos em consequência da sua ausência. Ademais, se a doutrina e a jurisprudência não se fatigam de compreender o afeto como fator decisivo para nortear outras formas de relacionamento e definir questões jurídicas no plano familiar, não há porque aviltá-lo no tocante às relações entre genitor e prole, fato que caracterizaria sobreposição das normas inferiores à norma magna. Nesse norte, bem pontua Aline Biasuz Suarez Karow:

Atualmente, o direito tem considerado o afeto como elemento estruturante da família e, por isso, o afeto não pode ser somente um fundamento para a constituição dos vínculos familiares, mas como valor jurídico a ser protegido [...]

Os vínculos estabelecidos nas relações familiares e a importância do afeto como formador dessas construções sociais deve ser reconhecido pelo Direito e aplicado a solução de conflitos nesse ramo da ciência, seja porque o mencionado princípio vai ao encontro das normas mais nobres do ordenamento, seja porque o civilismo se equilibra sobre as bases do afeto em sua nova codificação. Nesse contexto, segundo o entendimento da melhor doutrina, a interpretação mais acertada a se dar à norma é aquela que “consegue concretizar o sentido da proposição normativa constitucional à luz de um esquema axiológico fulcrado nos direitos fundamentais, ou seja, uma interpretação do Código Civil (…) a partir de uma perspectiva constitucional”, de modo que cabe ao aplicador do Direito considerar o homem – nesse caso o filho hipossuficiente na relação paterno-filial – como valor máximo do ordenamento, mesmo que, para tanto, o positivismo deva ser por vezes afastado, somente assim alcançando-se uma decisão justa e focada na proteção da dignidade da pessoa humana e no melhor interesse dos filhos, o que, consequentemente, garantirá a formação idônea e adequada da prole.

No impasse entre as normas infralegais atinentes à questão da ausência de cuidado e afetividade nas relações entre pais e filhos, tem-se como ponto de conflito a possibilidade ou não da responsabilização civil pela omissão afetiva. Inúmeros juristas e tribunais já discorreram lançando seus pareceres contendo os mais diversos argumentos, dentre os de maior relevância aqueles que versam sobre o enquadramento ou não da ação/omissão nos requisitos necessários à responsabilização civil: conduta do agente, dano, culpa e nexo causal, contudo, ainda não se chegou a um entendimento uníssono sobre a questão.

Em um primeiro momento, fazendo-se uma análise de requisitos materiais, considera-se a conduta do agente que se omite ou descumpre de alguma forma os deveres inerentes ao poder familiar. Essa ação ou omissão humana voluntária quando analisada no contexto das relações familiares é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Como bem explica Pablo Stolze “a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se

[…] da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.

Visto isso, para que essa conduta seja passível de indenização, imprescindível que seja certa e injusta, que configure algum tipo de ilícito, e que esses requisitos sejam identificados dentro do contexto em que a ação ou omissão é praticada. Alguns doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa e Caio Mario da Silva Pereira, adeptos da teoria de que a antijuricidade é elemento fundamental da conduta culposa fundamentam sua compreensão no artigo 186 do Código Civil vigente, o qual preceitua que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, em contraponto a esse entendimento, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, sustentam a possibilidade da obrigação de indenizar ainda que o agente exerça uma conduta lícita, pelo que entendem a desnecessidade da conceituação da ilicitude dentre os requisitos fundamentais do instituto da responsabilidade civil.

A culpa, assim, seria imputada a quem podendo agir de maneira diversa optasse por agir de maneira incorreta, contrariando seu dever objetivo. Sendo o afeto um conceito subjetivo não se poderia aduzir culpa a alguém por não demonstrar ou ter afeto pelo próximo levantando-se o argumento amplamente utilizado pelos tribunais de que “não se pode obrigar alguém a amar”. Por outro viés, a culpa nesses casos seria fruto de uma omissão consciente de deveres constitucionalmente assegurados cabendo, então, a responsabilização pelo dano causado.

Compreendidos esses elementos, é necessário verificar-se acerca da existência, de fato, de dano proveniente dessa conduta do agente, chegando-se assim à existência do nexo causal entre a conduta do agente e a lesão do bem da vítima que, por fim, justificaria a indenização. O dano, aqui considerado, é aquele advindo da lesão de cunho moral ocasionada pela ausência do genitor, principalmente nos primeiros anos de vida do infante.

A compensação dano moral por longos anos foi objeto de discussões doutrinárias versando sobre sua viabilidade, restando tal problemática superada com o advento da Constituição Cidadã de 1988, que nos incisos V e X do artigo dispôs sobre o caráter indenizável deste tipo de ofensa, assegurando a indenização por dano moral, bem como declarando, entre outras garantias, a inviolabilidade da honra e o direito a indenização decorrente dessa violação. Atualmente, porém, persiste o imbróglio no inacabado mundo do Direito de Família, que maculado pela sua própria história de desigualdades e resistências, fica à margem do ordenamento concernente ao dano moral, principalmente quando se trata das relações entre pais e filhos.

Quanto à reparação do dano nas relações entre prole e genitores, enquanto alguns doutrinadores entendem-na como forma de desestimular a prática de condutas semelhantes, outros preveem que essa forma de indenização deveria ter a função exclusivamente reparatória não podendo ser punitiva, cabendo para uns a aplicação de sanção visando custear tratamento psicológico daquele que sofreu o dano até a sua recuperação, para outros a reparação em dinheiro aconselhável apenas quando ficasse configurado que o tratamento já não seria mais eficaz e para os últimos a perda do poder familiar como sanção maior.

As convicções doutrinárias sobre a existência do nexo causal, por sua vez, perpassam pelo entendimento de que o suposto dano psicológico poderia ser fruto de inúmeras situações, não exclusivamente provenientes daquelas ações/omissões de um dos genitores, uma vez que cada indivíduo recebe de maneira diversa cada situação, sendo difícil discernir em que contexto aquele dano restou incutido em determinado ser humano, arrematando que a ausência afetiva não é regra para a existência do dano. Outros ainda acreditam ser o nexo causal evidente, uma vez que a conduta do agente, que entendem provir de uma omissão de deveres, tem o condão de causar inúmeros distúrbios psicológicos já reconhecidos no campo da ciência médica.

Nesse contexto, a incidência do instituto da responsabilidade civil no Direito de Família alberga opiniões extremamente divergentes e esse cenário vem se refletindo nas decisões dos tribunais que têm opiniões divididas quanto à reparação civil pelo dano moral nos casos de abandono afetivo. Entre as correntes de pensamento em voga está aquela que, defendendo a reparabilidade civil do dano moral proveniente do abandono parental, baseiam-se na aplicação da legislação superior – através dos preceitos fundamentos constitucionais –, como forma de suprir a lacuna na lei que inviabiliza de pronto uma solução adequada ao tema.

Num aspecto global, as favoráveis à aplicação das normas referentes às obrigações ponderam que, atualmente, o indivíduo é considerado o centro do ordenamento, sendo qualquer violação a ele o ápice da necessidade de tutela do Estado, nesses casos sendo a responsabilização civil instrumento eficaz para o controle dessas formas de desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Preceituam, ainda, que a obrigação de indenizar é uma obrigação genérica e que, presentes seus pressupostos, cabível que seja aplicada, sendo incorreta a distinção de setores que acaba por beneficiar o causador do dano pelo simples fato de fazer parte do núcleo familiar.

Há ainda os que vejam o abandono afetivo em sentido amplo – considerando a omissão sentimental representada pela falta de amor entre o genitor e a prole –, e estrito – reunindo não apenas questões afetivas mas compreendendo o tema como a ausência do dever de cuidado dos pais para com os filhos.

A segunda corrente, zelosa em impedir a monetarização do afeto, entende a reparação pecuniária impossível de preencher a lacuna deixada pela ausência afetiva e levanta em seu favor a garantia constitucional da liberdade aplicada à vontade dos genitores, e sustenta que não havendo legislação específica sobre o tema não há como obrigar o genitor à reparação do dano. Ademais, por esse motivo, os contrários a reparação dessa forma de dano entendem não haver ilicitude na conduta parental, o que na melhor das hipóteses deve encontrar solução no campo do Direito de Família, obtendo como sanção máxima a perda do poder familiar.

Os contrários à aplicação da responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família alegam também a ausência de previsão normativa para esta forma de obrigação o que, em tese, tornaria inviável a aplicação das normas já existentes ligadas ao Direito das Obrigações. Sustentam, ainda, que as chances de uma composição das relações afetivas ficariam prejudicadas com a possibilidade da incidência de uma ação indenizatória, trazendo maior distanciamento entre pais e filhos e, a sanção nesses casos não beneficia os filhos, causando, por vezes, motivos para maiores conflitos. Por fim, defendem que a transgressão dos deveres inerentes ao poder familiar já possui sanções especificadas no próprio direito de família – que se manifesta pela perda do poder familiar - não havendo necessidade de buscar em outro ramo do Direito essa resposta.

Ambos entendimentos, contudo, unem-se num só ponto: o da necessidade de ponderação na solução dos conflitos envolvendo o Direito de Família e a reparação do dano moral. Essa delicadeza se baseia numa arcaica resistência dos juristas a ambos os assuntos, primeiramente porque o ramo da família jamais recebeu em seu ordenamento uma norma relacionada à responsabilidade civil, utilizando-se até hoje de normas esparsas para solucionar o tema, ao depois, porque o dano moral por séculos foi considerado banal e até hoje sofre o risco de se tornar uma indústria de enriquecimento ilícito pela ação de indivíduos oportunistas que deturpam os conceitos motivadores do instituto do dano moral.

Assim, apenas manejando os instrumentos jurídicos dessa forma, será possível alcançar os anseios mais sublimes da sociedade e unificar-se o ordenamento infraconstitucional ao espírito da Carta Federal, uma vez que através da aplicação imediata dos preceitos constitucionais sobre as relações privadas chegar-se-á, de forma fiel, à utilização dos fundamentos maiores de nossa sociedade em prol dos indivíduos que há muito sofrem toda forma de discriminação, ofensas e abandono: os filhos.

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